Éditions Sorman

Par une délibération du 25 octobre 2010, le conseil municipal de Marsannay-la-Côte (Côte-d'Or) a autorisé la signature d’une concession d’aménagement (un contrat par lequel la commune confie à un concessionnaire une opération d’urbanisme) avec une société publique locale d’aménagement. Une association attaque cette délibération. Elle la juge irrégulière car la commune a conclu la concession sans respecter la publicité et la mise en concurrence.
Quand la commune conclut une concession d’aménagement, elle doit respecter les règles de publicité et de mise en concurrence (art. L. 300-4, code de l’urbanisme). Mais la commune se prévaut de l’article L. 300-5-2 qui prévoit une exception à cette règle : la commune ne doit pas respecter les règles de publicité et de mise en concurrence lorsqu’elle conclut une concession d'aménagement avec un aménageur sur lequel elle exerce un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités avec elle ou, le cas échéant, les autres personnes publiques qui le contrôlent.
Ce texte transpose une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. La logique de cette exclusion se comprend aisément : pour qu’il y ait marché ou contrat, il faut qu’il y ait au moins deux personnes. Si la collectivité publique conclut avec une personne qu’elle contrôle, en fait, il n’y a pas deux personnes. C’est ce que l’on appelle les prestations in house. Pour pouvoir bénéficier pleinement de cette exception, le législateur français a même créé des sociétés par une loi de 2010, les sociétés publiques locales. Ce sont des personnes morales de droit privé mais dont le capital est intégralement détenu par des personnes publiques. Dans cette affaire, la commune avait conclu la concession d’aménagement avec une telle société.
Cela donne l’occasion au Conseil d’Etat de préciser que ce n’est pas parce que la commune conclut un contrat avec une telle société que celui-ci échappe nécessairement aux règles de publicité et de mise en concurrence. Il faudra s’assurer que la commune exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Or, ce n’était pas le cas. La commune ne détenait qu’ 1,076% du capital de la société. Elle n’a pas un représentant propre au sein du conseil d'administration, alors que c’est cette instance qui approuve les concessions d'aménagement, et il n'y a voie délibérative que de façon indirecte, par l'intermédiaire d'un représentant commun des petits actionnaires. Enfin, aucun des organes au sein desquels elle est directement représentée (assemblée spéciale des petits actionnaires, comité technique et financier et comité de contrôle) ne dispose d'un pouvoir décisionnaire, en matière d'exécution des concessions d'aménagement (CE 6/11/2013, n° 365079).

Marc GIRAUD le 02 janvier 2014 - n°248 de Urbanisme Pratique