La commune ne peut conclure un bail emphytéotique sur son domaine public que pour réaliser un ouvrage nécessaire au service public ou à l’intérêt général
Le juge estime que si la commune peut, à certaines conditions, consentir des baux emphytéotiques, ces conditions n’étaient pas réunies ici. Il rappelle, tout d’abord, qu’un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l'objet d'un bail emphytéotique, en vue de l'accomplissement, pour le compte de cette collectivité, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence (art. L. 1311-2, CGCT). Par ailleurs, le domaine public est constitué des biens appartenant à la collectivité, qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public (art. L. 2111-1, code général de la propriété des personnes publiques - CG3P).
Dans cette affaire, la parcelle sur laquelle le permis de construire litigieux est autorisé s'inscrit dans un secteur correspondant à la partie basse du domaine skiable un peu en amont du front de neige qui a fait l'objet d'aménagements importants notamment par l'installation de la gare de départ d’un télésiège et la création d'un ouvrage permettant le franchissement par la piste de ski d'une voie ouverte à la circulation. Cette parcelle qui ne se rattache pas au front de neige ne peut pas être regardée comme affectée à l'usage direct du public ; néanmoins, elle a fait l'objet d'aménagements spécialement adaptés à l'exploitation du domaine skiable qui constitue un service public industriel et commercial (SPIC) (article L. 342-13 du code du tourisme). Par suite, elle appartient au domaine public de la commune. Or, si le projet participe à l'animation récréative de la station, il n'est pas réalisé pour le compte de la commune et ne se rattache pas à une mission de service public ou à une opération d'intérêt général au sens de l’article L. 1311-2 du CGCT. La commune ne pouvait donc pas consentir un bail emphytéotique, ce qui entraîne l’illégalité du permis (CAA Lyon 7/03/2011, n° 09LY00750).
Les avantages du bail emphytéotique administratif (BEA) : le BEA confère un droit réel, l’équivalent d’un droit de propriété au preneur, ce qui lui permet d’obtenir plus facilement des prêts des établissements bancaires, puisqu’il peut offrir ce droit réel en garantie. Les communes peuvent également utiliser le BEA pour mener une opération de rénovation d’immeuble désaffecté.
Michel Degoffe le 05 janvier 2012 - n°204 de Urbanisme Pratique
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